Noticias

el derecho del acreedor hipotecario de buena fe vs. la medida cautelar de incautacin

9 de Octubre de 2020 | Noticia
Noticia

Con la Casación N° 1767-2018/Nacional, el acreedor hipotecario puede oponerse válidamente frente a una medida de incautación acreditando su buena fe en la adquisición de su derecho aunque el origen de la adquisición de la propiedad del referido inmueble sea ilícito y para ello puede recurrir ante la instancia penal mediante un incidente sin necesidad que su derecho sea resuelto en sentencia. Según el autor este es un avance fundamental pues la casación en comentario marca una corriente jurisprudencial muy importante principalmente para las entidades financieras que se veían seriamente afectadas con este tipo de medidas.

Jorge Caillaux Morón [1]

I. Introducción: La incautación cautelar

Conforme al Diccionario de la Real Academia Española, los conceptos de incautar y decomiso son los siguientes:

Incautar: Dicho de una autoridad judicial o administrativa: Privar a alguien de alguno de sus bienes como consecuencia de la relación de estos con un delito, falta o infracción administrativa. Cuando hay condena firme se sustituye por la pena accesoria de comiso.
Decomiso: Pena Accesoria a la principal que consiste en la privación definitiva de los instrumentos y del producto del delito y falta.

Asimismo, la Convención de las Naciones Unidas contra el Trafico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas define al decomiso como“la privación con carácter definitivo de algún bien por decisión de un tribunal u otra autoridad competente” y señala que las medidas coercitivas de dicha institución no podrán interpretarse en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. Los objetos, instrumentos o efectos del delito pueden decomisarse cautelarmente, es decir, antes de la expedición de la sentencia. Esta forma de proceder se denomina incautación cautelar (García Cavero, 2018, p. 134). Esta figura cautelar será objeto de análisis en el presente artículo.

La incautación es una institución de naturaleza cautelar consistente en el apoderamiento forzoso por parte de la autoridad de bienes muebles e inmuebles, siendo regulada en el artículo 94° del Código de Procedimientos Penales de 1940, y que en el nuevo Código Procesal Penal (en adelante, NCPP) mantiene una dualidad finalísitica en tanto significa una medida de búsqueda de pruebas –carácter instrumental- (artículos 218º al 223º del NCPP) y una medida típicamente cautelar de coerción real o patrimonial que previene los riesgos de ocultamiento de los bienes, insolvencia sobrevenida, obstaculización de la averiguación de la verdad o reiteración delictiva (artículos 316° al 320° del NCPP).

En todos los casos, la incautación supone la limitación del derecho de propiedad del inculpado o de terceros sobre los bienes en que recae la medida, en favorecimiento de los fines instrumentales del proceso penal, y que, como medida típicamente cautelar de coerción, y siempre que no proceda el proceso autónomo de extinción de dominio, origina la medida de decomiso de bienes a que se refiere el artículo 102º del Código Penal.

Así, tenemos que el decomiso, lejos de ser una pena, es una consecuencia accesoria producto del delito, basado en el poder coercitivo del Estado, regulado en el artículo 102[2] del Código Penal y que es consecuencia -no necesaria si no se solicita en la investigación-de una medida cautelar denominada incautación.

II. La norma sustantiva que regula la incautación y el decomiso

El artículo 102° del Código Penal trata específicamente del decomiso refiriéndose a los instrumentos con que se hubiera ejecutado el delito, el objeto del delito y sus efectos. El artículo 316º del nuevo Código Procesal Penal, en su inciso primero prácticamente reitera lo dicho sobre este instituto en el artículo 102º del Código Penal; sin embargo, es aludido más extensamente en el Acuerdo Plenario No. 05[3] indicando qué se entiende por el cuerpo del delito así como las cosas relacionadas con éste.

El artículo 102° del Código Penal prevé de manera taxativa que el decomiso determina el traslado de bienes a la esfera de titularidad del Estado. En tal sentido, podemos afirmar que la incautación deviene en una medida instrumental variable que eventualmente puede levantarse por razones que más adelante abordaremos; además, el decomiso es el punto final al que deriva la medida previa de incautación para que el Estado como titular del bien pueda disponer de los bienes a través del procedimiento de remate conforme al artículo 223° del NCPP.

Por otro lado, el artículo 103° del NCPP prevé que en tanto los efectos e instrumentos que tienen que ver con el delito no sea ilícito su comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza y gravedad de la infracción penal, puede el magistrado no decretar el decomiso o decretarlo sólo parcialmente.

Sobre el particular podemos resaltar que esta norma del código sustantitvo plantea y da cabida a sitruaciones en las cuales, pese a que en principio podría corresponder que el juez decrete el decomiso, este pueda llevar a cabo una resolución valorativa y, atendiendo a circunstancias especiales, no decretar o decretar solo parcialmente el decomiso.

Esto también se verifica cuando analizamos el código adjetivo respecto a qué es la incautación cautelar dado que en determinadas circunstancias el juez puede limitar la incautación conforme al artículo 318° inciso 3°; en el cual, entre otros,se puede devolver al afectado a cambio del depósito inmediato de su valor o entregado provisionalmente al afectado bajo reserva de una reversión, utilizándolo provisionalmente en provecho del mismo hasta la conclusión del proceso.

Conforme se puede ver la medida cautelar de incautación no se rige por principios absolutos o extremos si no depende de las circunstancias relacionadas con el bien incautado así como su función económica y su licitud en el comercio.

En este punto podemos vislumbrar el efecto de una incautación frente a derechos que corresponden a terceros que pudieran tener diferente naturaleza, así pudiera ser el caso de un tercero ajeno al hecho delictuoso que estuviese ocupando un inmueble simplemente o, incluso, un arrendatario o un usufructuario por un lapso relativamente corto; generando que en estos supuestos específicos el juez compulse su derecho frente al derecho que tiene el Estado de incautar y eventualmente decomisar un bien cuyo origen es ilícito, pudiendo optar por alguna medida provisional con respecto a tales terceros que gozan de un derecho provisorio sobre el bien.

El punto en conflicto no incide en los supuestos en que se cuenta con un derecho de carácter provisorio sino cuando este derecho tiene una permanencia en el tiempo o es de carácter definitivo como pudiera ser un derecho de usufructo por el máximo legal[4], un derecho de superficie o una transferencia de propiedad. En estos últimos casos específicos, es que la normatividad presenta mecanismos de confrontación con la incautación que precisamente abordaremos en líneas posteriores.

III. Las normas adjetivas que regulan la incautación y el decomiso en oposición a derecho de terceros

Conforme a lo descrito hasta el momento, se aprecian dos tipos de incautación: una caracterizada por constituir una medida de búsqueda de pruebas y restricción de derechos y otra, más definida por su función principalmente cautelar que concluye con el decomiso. Ello, no significa que la primera no finalice en lo mismo, sino que su función primordial es diferente.

Por tanto es importante tener en cuenta las normas procesales vinculadas con el tercero que de una u otra manera goza de un derecho en oposición a la incautación y cuáles son los mecanismos que deberá seguir para eventualmente conseguir el levantamiento de esta.

El inciso 4° del artículo 318° del NCPP dispone que quien alega sobre el bien incautado un derecho de propiedad u otro derecho adquirido de buena fe, cuya extinción podrá ser ordenada en caso de incautación o decomiso; se autorizará su participación en el proceso. Por tanto, esta norma viabiliza que el tercero participe activamente en el proceso, planteando su posición respecto a la propiedad que detenta u otro derecho adquirido en oposición a la incautación, puesto que las medidas provisionales que pudiera dictar el magistrado para una incautación parcial o cualquier otra no le resultasen suficientes y frente a la imposición de la medida pretenda el levantamiento de la incautación en tanto se opone a su derecho.

Por consiguiente, en estos casos y según la norma acotada en el párrafo precedente, el tercero participa en el proceso como una parte más y su derecho será definido en la resolución final y con todas las garantías que este proceso le otorga.

No obstante lo anterior, aquella no es la única vía con la que cuenta un tercero de intervenir en un proceso y oponer su derecho frente a la incautación; sino que el NCPP brinda dos alternativas adicionales al tercero para que pueda obtener igual resultado mediante la vía incidental y en un proceso mucho más breve.

Así tenemos que el tercero puede apelar directamente respecto a la medida de incautación que le afecta; esto en atención a lo establecido por el artículo 254° y 257° del NCPP; así lo reconoce también el Acuerdo Plenario N° 05 en su punto 15[5].

De igual manera el afectado por una medida cautelar distinto al propietario puede pedir su variación si los presupuestos que determinaron la imposición de la medida de incautación han variado para que la misma sea levantada inmediatamente. Siendo que el propietario también puede solicitarle al magistrado el reexamen de la medida, a fin de que se le entreguen los bienes de su propiedad. Ambas pretensiones se resuelven vía incidente y el resultado puede ser apelado ante el tribunal superior.

Sobre el particular, corresponde resaltar que tanto nuestras normas sustantivas como procesales, no sólo protegen al titular propietario de un bien frente a una medida de incautación, si no a cualquiera que pudiera sentirse afectado de manera determinante con la medida de incautación, puesto que otorga diversos caminos reconocidos en nuestra norma procesal y afianzados en el Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116 en su fundamento No. 15 titulado “Reexamen de la medida cautelar”; efectuando una clara distinción entre el afectado y quien aduce ser propietario del bien.

Al respecto y más allá del texto del artículo 316º del NCPP materia de análisis, se advierte del desarrollo jurisprudencial que el fundamento de la defensa del afectado o propietario del bien se basa en ser un tercer adquirente de buena fe. Este concepto fundamental esbozado de manera literal únicamente para el tercero propietario, no puede ser entendido únicamente para este sino también en cuanto a la finalidad del recurso, pues para el afectado como para el tercero, el fundamento de constituir un adquirente de buena fe será primordial para solicitar eventualmente el levantamiento del incautación.

En consecuencia, el tercero que se constituya como propietario o tenga otro tipo de derecho que pueda verse afectado, cuenta con legitimidad para presentarse y ser incorporado en el proceso y lo que se resuelva respecto de su derecho será determinado en la sentencia definitiva.

IV. Derecho real de propiedad, el derecho real de garantía y otros tipos de derechos

La propiedad según refiere el artículo 923° del Código Civil es el poder jurídico que nos permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar el bien. Los atributos clásicos de la propiedad son los tres primeros pues “reivindicar” es una facultad de la cual goza el titular de todo derecho real; el derecho de use, disfrute y disposición configuran un derecho pleno a diferencia de la reivindicación que lo tiene el poseedor, usufructario y acreedor hipotecario en tanto todos ellos pueden perseguir el bien sobre el cual recae su derecho (Avendaño Valdez, 2007, p. 138).

La Enciclopedia Jurídica de origen español, conceptualiza el derecho real de garantía como se trascribe a continuación:

El derecho real de garantía, denominados también derechos reales de realización de valor, son los que dejan afectados unos bienes determinados al pago de una deuda y para el caso de que no se cumpla tal obligación, dichos bienes quedan gravados con independencia de si cambian de dueño. Mientras que la obligación que garantizan no esté totalmente cumplida, los bienes afectados por el derecho real de garantía quedan sujetos a la venta que puede instar el acreedor para que, con el precio así obtenido, se pague la obligación garantizada. Los derechos reales de garantía añaden, en definitiva, unos elementos patrimoniales concretos a la posibilidad de que el acreedor obtenga el pago de lo que se le debe. Por tanto, además de poder dirigirse contra el patrimonio del deudor que no cumple, el acreedor podrá dirigirse contra el bien sobre el que se ha constituido un derecho real de garantía.

A partir de las definiciones revisadas anteriormente podemos aseverar que la naturaleza del derecho de propiedad y el derecho real de garantía, más allá que el segundo tenga carácter accesorio a un derecho personal de crédito, tienen una vinculación más directa al bien. En tanto su apropiación determina en el derecho de propiedad los atributos máximos de goce y disposición, el segundo importa el derecho de apropiación indirecta, pues a partir del mismo y su realización a través del remate puede ver satisfecho su crédito.

Trascendiendo cualquier discusión doctrinaria, el hecho es que el derecho real de garantía por mérito de la propia ley se le otorga una característica especial como impregnada al bien, que es lo que se denomina el derecho persecutorio y de realización del bien; dado qu no importará cualquier eventual transferencia la hipoteca perseguirá el bien y posteriormente frente al eventual incumplimiento del deudor constituye una garantía específica para su realización en procura de la satisfacción del crédito no pagado.
Si bien existen otro tipo de derechos sean reales o personales que pueden afectar o gravar un bien; se entiende que ellos no tienen el rango de un derecho de propiedad o de una hipoteca con realengo, inscrito primero en el tiempo. Mas allá de lo que se señale del derecho de posesión si bien puede estimarse a partir del mismo un derecho de propiedad (prescripción adquisitiva), en tanto no se ha generado este último derecho, se trata de un derecho provisional, vencido por el derecho de propiedad y también por un derecho real de garantía con realengo.

Otros derechos como el usufructo también tienen una naturaleza provisional aunque dependerá del plazo del usufructo y en realidad consiste un tema de discusión debido a que el usufructo conforme al artículo 1001° del Código Civil puede tener una duración hasta de treinta años en caso de personas jurídicas. Entonces si acaso un adquirente de buena fe tiene un derecho de usufructo que se opone a una incautación y el plazo de este es el máximo, será discutible que pueda oponerse a la misma. En tal sentido, entiendo que la línea jurisprudencial está por abrir camino en este subtema aún no abordado determinando cuál es el derecho que cede frente al otro.

En lo que respecta a los derechos personales, como puede ser el contrato de arrendamiento y también un embargo por un crédito inscrito sobre el bien que luego sea incautado, no cabe duda que los mismos ceden a mi juicio frente a una incautación, en tanto el Estado plantea la apropiación del bien como efecto de un delito.

Considerando que estamos analizando precisamente el origen ilícito de la apropiación del bien, surge la interrogante respecto de lo que puede hacer el actual propietario o quien detenta un derecho adquirido. Sobre el particular, está reconocido que el derecho de incautación del Estado es un derecho real que termina con la apropiación definitiva siendo que entre un derecho real de incautación y un derecho personal salvo que el segundo sea primero en el tiempo respecto a la ocurrencia del delito; el derecho real de incautación prevalece aunque no se encontrara inscrito.

V. Pronunciamientos relevantes en torno a la incautación de bienes y el derecho a la propiedad

La incautación como medida cautelar de coerción que limita el derecho de propiedad no solo se ha venido discutiendo sobre sus alcances en la doctrina sino que en materia jurisprudencial se ha visto necesario emitir pronunciamientos que orienten a las instancias judiciales y operadores jurídicos hacia una correcta aplicación a fin de no vulnerar derechos constitucionalmente protegidos como es en este caso el de la propiedad reconocido en el inciso 16 del artículo 2° de la Constitución Política del Estado.

Así, encontramos el Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116 (VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha 16 de noviembre de 2010), el cual estableció como doctrina legal que:

El afectado por una medida de incautación, instrumental o cautelar, que en ambos casos tiene la condición de interviniente accesorio, tiene dos opciones: interponer recurso de apelación o solicitar el reexamen de la medida. La institución del reexamen se asocia a la incorporación de actos de investigación o de algún elemento de convicción luego de la realización del acto mismo, que modifique la situación que inicialmente generó la incautación. Desde luego, si la incautación carece desde un inicio de los presupuestos materiales que la determinan será del caso interponer el respectivo recurso de apelación. El tercero que alegue ser propietario de un bien incautado y que no ha intervenido en el delito, dice el artículo 319º.2 NCPP, puede solicitar el reexamen de la medida de incautación, a fin de que se levante y se le entregue el bien de su propiedad. Esta norma no significa que sólo tiene esta opción, pues muy bien, frente a la contundencia de la evidencia preexistente -no la que puede aportar con posterioridad a la incautación- puede intentar derechamente la apelación.

De igual forma, el Tribunal Constitucional en el EXP. N° 02989-2012-PA/TC ha señalado respecto a la ajenidad del tercero propietario con el hecho ilícito lo siguiente:

Fundamento séptimo: (...) A estos efectos, en los casos en los que se encuentra objetivamente acreditada la no vinculación absoluta del propietario del vehículo con los hechos investigados, el mantenimiento de la medida de incautación sobre el vehículo, más allá de la necesaria etapa investigatoria constituye una limitación ilegítima en el derecho de propiedad, por lo que corresponde su devolución (…).

Asimismo, la Casación Nº 382-2013-Puno, establece como doctrina jurisprudencial que:
(…) si el propietario de un bien incautado, demuestra fehacientemente que no tiene una vinculación objetiva con el delito investigado, pues se trata de un tercero ajeno al ilícito, podrá solicitar la devolución del bien y deberá concedérsele inmediatamente, o de necesitarse para la investigación del ilícito podrá postergarse su entrega hasta el fin del proceso –motivando la necesidad de su cautela.

Finalmente, siguiendo esa línea jurisprudencial, la CASACIÓN N° 864 2017/NACIONAL señala que la incautación es una medida limitativa de un derecho fundamental –de propiedad–, está informada por los principios de intervención indiciaria (suficientes elementos de convicción) y de proporcionalidad –prohibición del exceso– (cumplimiento de los requisitos generales de idoneidad, necesidad y estricta proporcionalidad), que debe recaer sobre bienes relacionados con el delito. Sobretodo en su considerando séptimo señala:

(…) la medida de incautación cautelar, en tanto recae sobre bienes relacionados con el delito, afecta por extensión necesaria a quien lo tenga en su poder, sea interviniente en el delito o no responsable penal del mismo. En este último caso, el tercero afectado debe ser de mala fe –única exigencia para que proceda la incautación y, luego, el decomiso–. Precisa al respecto el artículo 102, párrafo final, del Código Penal, que el decomiso no se dispondrá cuando el bien delictivo ha sido transferido a tercero de buena fe y a título oneroso o por cualquier otra razón análoga. Este último (adquiriente de buena fe del bien delictivo) –en función al elemento “homogeneidad”, propio de las medidas de coerción en relación a la medida ejecutiva a la tiende a preordenar (decomiso)–, tal como preceptúa el artículo 318, apartado 4), del Código Procesal Penal, tiene la condición de tercero en el proceso penal y, como tal, se autorizará su participación en él, será oído – personalmente o por escrito– y podrá oponerse a la incautación.

Esta construcción jurisprudencial, entonces, ha permitido ofrecer cierto grado de predictibilidad respecto al tercero propietario de buena fe, quien no podrá ser afectado con la medida de incautación y si lo fuera, tendrá el legítimo derecho a oponerse y solicitar la cancelación de dicha medida por no respetarse el presupuesto básico para su concesión. En consecuencia, el antecedente hasta ahora y de lo que se había interpretado consiste en que quien tuviera un derecho real de propiedad podía como tercero pedir el levantamiento de la medida en tanto el bien pudiera ser incluso un efecto del delito, así tenemos que la Casación 864-2017-NACIONAL estableció:

Es relevante, esencialmente, que el bien sea instrumento, objeto, efecto o ganancia del delito concreto que se ha cometido, de la infracción punible materia de procesamiento, enjuiciamiento y, en su caso, condena. Es factible que un bien delictivo, con posterioridad a la comisión del ilícito penal en cuestión, pudo haber sido entregado o transferido a un tercero. En estos casos lo relevante es cómo y bajo qué condiciones este tercero ajeno al indicado delito entró en posesión o adquirió el bien delictivo; si lo hizo de buena fe la incautación y el decomiso no procederá, pero si lo recibió o adquirió de mala fe el tercero perderá el bien a favor del Estado.

VI. Sobre el novedoso pronunciamiento en la Casación N° 1767-2018/NACIONAL respecto al acreedor hipotecario

El 3 de julio de 2020 se emitió la Casación N° 1767-2018/NACIONAL, la cual marca una importante pauta, no solo respecto al tercero propietario de buena fe, sino del acreedor hipotecario que adquirió dicho derecho de buena fe a efectos de cuestionar la incautación mediante la apelación o el reexamen de dicha medida.

El caso se trata de un inmueble ubicado en el distrito de San Bartolo que fue adquirido aparentemente de forma ilícita por una persona, quien a su vez se lo transfirió a un familiar cercano y éste último a la empresa Pacífico Sur Construcciones Generales S.A.C., la misma que constituyó una hipoteca a favor de un Banco[6]- En este caso el Banco inició una demanda de ejecución de garantías donde se procedió a ordenar el remate del bien; sin embargo, ante la inscripción de la medida de incautación derivada del proceso de investigación por el presunto delito de lavado de activos, el Juzgado Comercial procedió a suspender la ejecución del remate. Como puede apreciarse, ya no se hace referencia al derecho de propiedad del tercero como en la línea jurisprudencial señalada en el acápite anterior, sino al del acreedor hipotecario, hecho que es importante resaltar.

El Banco se apersonó al proceso penal solicitando la variación de la medida de incautación y se ordene su levantamiento, alegando que adquirió un derecho real de hipoteca como tercero de buena fe -lo cual no fue cuestionado- y: a) que no podía realizar el cobro de su acreencia porque el remate fue suspendido, b) en atención al transcurso del tiempo desde que se inició la investigación penal, existían nuevas circunstancias que debían valorarse respecto a la posición del Banco con el bien incautado, en tanto en el proceso penal no estaba en la condición de investigado pese al estado del proceso en el cual en febrero anterior se había expedido sentencia condenatoria como era de público conocimiento.

El Primer Juzgado de Investigación Preparatoria declaró infundado el pedido de variación señalando que estas circunstancias no enervaban los motivos iniciales por los que se dispuso la medida, siendo confirmada por la Primera Sala Penal de Apelaciones, hecho que motivó el recurso casacional por el quebrantamiento del literal a) del artículo 319º del NCPP y del último párrafo del artículo 102º del Código Penal, alegándose que era necesario un desarrollo jurisprudencial respecto a la aplicación de una sentencia vinculante como es el caso de la Casación N° 382-2013-Puno sobre al derecho real de garantía del bien incautado, y la inobservancia del debido proceso al no haberse pronunciado en instancias inferiores respecto a la ajenidad del solicitante titular o adquirente del bien respecto al hecho punible, pues, según tales instancias, sólo se debía discutir la ajenidad del bien con relación al hecho punible, criterio que el Banco no compartió.

El Banco cuestionó este incorrecto análisis de las instancias inferiores, pues como ya hemos observado en la jurisprudencia a que se refiere el numeral II, el centro del análisis debió consistir en obtener un pronunciamiento de fondo a partir de la ajenidad del sujeto (Banco) respecto al hecho ilícito, como titular de un derecho real de garantía, basado en el último párrafo del artículo 102º del Código Penal, debido a que en este caso no podía proceder el decomiso al igual que la incautación, que es la institución que precede a la primera, conforme al Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116, hecho que valoró la Corte Suprema para amparar su recurso de casación.

La Corte Suprema entonces señalo lo siguiente:

Decimosexto.- El literal a) del artículo 319 del Código Procesal Penal, aplicado en este caso para abordar la solicitud del recurrente, establece que “si varían los presupuestos que determinaron la imposición de la medida de incautación, esta será levantada inmediatamente, a solicitud del Ministerio Público o del interesado”.

Sin embargo, no se verifica que en el auto de vista se realizara un análisis de la situación procesal del Banco de Comercio, como solicitó específicamente el recurrente, y que en ese sentido se indicara el tipo de derecho que tiene sobre el bien inmueble incautado (conforme al inciso 4 del artículo 318 del Código Procesal Penal y el artículo 102 del Código Penal), así como que se evaluara su alegada condición de afectado de buena fe.

Decimoséptimo. Entonces, no existe en el auto recurrido una valoración previa respecto a su condición de interesado acorde con la interpretación sistemática de las normas materiales y procesales referidas que habiliten, seguidamente, la evaluación de si procede o no disponer la variación de la incautación. Es decir, si los presupuestos materiales de la medida –indicados en el fundamento octavo ut supra– se mantienen o no y, por tanto, corresponde levantarla. Específicamente si “las nuevas circunstancias” ofrecidas en la solicitud de variación del recurrente Banco de Comercio (esto es, la resolución que suspende el remate del bien en la vía civil y el tiempo de investigación transcurrido) poseen la característica o la relevancia suficiente para enervar el análisis de la relación del bien con el hecho delictivo (fumus delicti comissi) o del riesgo en que el bien sea ocultado o se siga transfiriendo (periculum in mora).

A partir de la jurisprudencia tratada se ha extendido la interpretación o en todo caso se ha precisado el artículo 319º, pues el segundo numeral habla del propietario, pero el primer numeral habla de cualquier afectado con la medida y esa es la base procesal para que una persona que no necesariamente sea propietario pueda pedir el levantamiento de la incautación.

Vista la Casación en análisis, se puede afirmar que el artículo 102º del Código Penal debe entenderse no circunscrito al propietario del bien como hasta ahora se había desarrollado, tal cual ha planteado la resolución suprema que es materia de análisis generando una nueva doctrina jurisprudencial sobre el derecho real de garantía y su naturaleza. Nótese que nuestra norma adjetiva penal dentro de un esquema moderno permite que el afectado con una medida de incautación, defienda su derecho como adquirente de buena fe, sea propietario del bien o que detente otro derecho; siendo que en este caso particular, se ha extendido a quien tiene un derecho real de garantía.

En tal sentido, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, declaró fundado el recurso de casación, ordenando que un diferente colegiado superior emita un nuevo pronunciamiento respecto a la apelación del Banco, fundamentando que, contra el adquirente de buena fe no debe proceder la incautación y luego el decomiso, pues no sería lógico incautar un bien si luego no podrá ser objeto de decomiso, en atención a la Casación N° 864-2017/Nacional y el artículo 102º del Código Penal.

En concordancia a lo solicitado por el Banco en su recurso, la Sala señala que, conforme al inciso 4 del artículo 318º del Código Procesal Penal, en concordancia con el artículo 102º del Código Penal, se contempla la posibilidad de evaluar la afectación de terceros que tiene derechos sobre el bien obtenido de buena fe que podrían extinguirse con la incautación, como es el caso del Banco en su condición de acreedor hipotecario y, además, por encontrarse interesado en la variación de la medida debido al perjuicio generado por la suspensión del remate del bien; siendo que, al variarse los presupuestos que determinaron la imposición de la medida, hecho alegado por el Banco, de conformidad con el literal a) del artículo 319° del Código Procesal Penal, ello debía ser analizado en el auto de vista, adoleciendo de una valoración de las normas citadas su inobservancia.

VII. Conclusiones

1. La incautación de un bien, aunque el origen del mismo fuera ilícito, puede ser materia de oposición tanto por el propietario del bien como por el afectado del mismo conforme nuestra normatividad procesal.

2. Para poder oponerse o reclamar frente a la incautación del bien, el reclamante tiene que acreditar su condición de tercer adquirente y de buena fe; siendo un elemento esencial para ello que en la misma investigación se verifique de los propios actos procesales que aquel no ha tenido participación directa o indirecta en el hecho ilícito ni tampoco había forma que lo conociera o presumiera.

3. Las vías que tiene el tercero afectado corresponde a la vía común participando en el propio proceso penal a resultas de lo que se resuelva en sentencia, o a través de un incidente mucho más célere siendo que el tercero afectado deberá optar de acuerdo a la contundencia de las pruebas aportadas respecto a su calidad de tercero adquiriente de buena fe. En esta segunda vía el tercero afectado puede apelar directamente contra la medida de incautación o en su defecto pedir la variación de la medida o el reexamen de la misma al propio juez dependiendo si es un tercero afectado o el propietario.

4. A tenor de la última casación materia de análisis se ha superado la interpretación de los órganos jurisdiccionales que establecían como presupuesto para levantar una medida cautelar de incautación restringido únicamente al propietario y sólo en ese caso se podía plantear la ajenidad del propietario del bien incautado con el hecho ilícito; mientras que para el otro tercero adquiriente no propietario, lo que se planteaba es la ajenidad del bien con el hecho ilícito lo que imponía que en estos casos únicamente se pudiera obtener el levantamiento de la incautación en caso de que el imputado no sea condenado.

5. Se ha extendido de manera explícita a partir de la casación en comentario; en caso uno tenga un derecho real de garantía adquirido de buena fe de quien aparece como propietario del bien, pueda oponerse válidamente contra la medida cautelar de incautación de manera exitosa aunque la adquisición originaria del bien sea ilícita y este es el avance fundamental que se da a partir de esta casación que marca una corriente jurisprudencial muy importante principalmente para las entidades financieras que se veían seriamente afectadas con este tipo de medidas.

6. Sobre otro tipo de derechos distintos al derecho de propiedad o al derecho real de garantía, si bien aún no existen pronunciamientos de la máxima instancia, entendemos que a partir de este precedente se verán evaluar caso por caso en la medida que sean derechos reales, pues de tratarse derechos de carácter personal entendemos que siempre el derecho real prevalecerá en tanto sea primero en el tiempo.

Referencias

Avendaño Valdez, J. (2007). Código Civil Comentado. (Segunda Edición). Lima: Gaceta Jurídica S.A.
Convención de las Naciones Unidas contra el Trafico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. Viena, 20 de diciembre de 1988. Recuperado de https://www.unodc.org/pdf/convention_1988_es.pdf

Enciclopedia Jurídica (2020). Recuperado de http://www.enciclopedia-juridica.com/d/derechos-reales-de-garant%C3%ADa/derechos-reales-de-garant%C3%ADa.htm
García Cavero, P. (2018). El decomiso de bienes relacionados con el delito en la legislación penal peruana. Derecho PUCP. (81), pp. 113 – 146. Recuperado de http://dx.doi.org/10.18800/derechopucp.201802.004
Presidencia de la República. Código Civil. (Decreto Legislativo Nº 295). Diario oficial El Peruano. Lima, 25 de abril de 1991.
Presidencia de la República. Código Penal. (Decreto Legislativo Nº 635). Diario oficial El Peruano. Lima, 8 de abril de 1991.
Presidencia de la República. Código Procesal Penal. (Decreto Legisltivo Nº 957). Diario oficial El Peruano. Lima, 29 de julio de 2004.
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. Casación N° 864 2017/Nacional , (César San Martín Castro), Lima: 22 de mayo de 2018.
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. Casación Nº 382-2013-Puno, (Pariona Pastrana), Lima: 10 de marzo de 2015.
Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República. Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116. VI Pleno Jurisdiccional. Lima: 16 de noviembre de 2010.

[1] Magister en Derecho de la empresa por la Pontifica Universidad Católica del Perú y Curso de especialización en Derecho en la especialidad de Proceso Civil, Arbitraje y Mediación en la Universidad de Salamanca, España. Socio Fundador de Estudio Caillaux.

[2] Código Penal.- Artículo 102°.- Decomiso de bienes provenientes del delito
(…)
Si no fuera posible el decomiso de los efectos o ganancias del delito porque han sido ocultados, destruidos, consumidos, transferidos a tercero de buena fe y a título oneroso o por cualquier otra razón atribuible al autor o partícipe, el juez dispone el decomiso de los bienes o activos de titularidad del responsable o eventual tercero por un monto equivalente al valor de dichos efectos y ganancias.

[3] 9º La incautación cautelar (artículo 316.1º NCPP) incide en los efectos provenientes de la infracción penal, en los instrumentos con los que se ejecutó y en los objetos del delito permitidos por la Ley.

A. Los efectos del delito o producta scaeleris son los objetos producidos mediante la acción delictiva, como el documento o la moneda falsa, así como las ventajas patrimoniales derivadas del hecho punible, como el precio del cohecho, el del delincuente a sueldo, o la contraprestación recibida por el transporte de drogas, etcétera.
B. Los instrumentos del delito o instrumenta scaeleris son los objetos que, puestos en relación de medio a fin con la infracción, han servido para su ejecución, tales como el vehículo utilizado para el transporte de la mercancía, los útiles para el robo, el arma empleada, maquinarias del falsificador, etcétera.
C. Los objetos del delito son las cosas materiales sobre las que recayó la acción típica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o explosivos en el delito de tenencia ilícita de las mismas, la droga en el delito de tráfico ilícito de drogas, los bienes de contrabando en dicho delito, etcétera, para lo que se requiere una regulación específica.
En estos casos la incautación como medida procesal precede al decomiso como consecuencia accesoria que se dictara en la sentencia (artículo 102º CP).

[4] Còdigo Civil.- Artículo 1001º Plazo Máximo Legal del Usufructo.
El usufructo es temporal. El usufructo constituido en favor de una persona jurídica no puede exceder de treinta años y cualquier plazo mayor que se fije se reduce a éste. (…).

[5] (…) Reexamen de la incautación.
15º. El afectado por una medida de incautación, instrumental o cautelar, que en ambos casos tiene la condición de interviniente accesorio, tiene dos opciones: interponer recurso de apelación o solicitar el reexamen de la medida. La institución del reexamen se asocia a la incorporación de actos de investigación o de algún elemento de convicción luego de la realización del acto mismo, que modifique la situación que inicialmente generó la incautación. Desde luego, si la incautación carece desde un inicio de los presupuestos materiales que la determinan será del caso interponer el respectivo recurso de apelación. El tercero que alegue ser propietario de un bien incautado y que no ha intervenido en el delito, dice el artículo 319º.2 NCPP, puede solicitar el reexamen de la medida de incautación, a fin de que se levante y se le entregue el bien de su propiedad. Esta norma no significa que sólo tiene esta opción, pues muy bien, frente a la contundencia de la evidencia preexistente -no la que puede aportar con posterioridad a la incautación- puede intentar derechamente la apelación. El reexamen, por lo demás, importa un análisis de la medida a partir de nuevos indicios procedimentales o elementos de convicción; no controla la incautación sobre la base de las evidencias existentes cuando ésta se decretó o efectivizó.

[6] Posteriormente dicho inmueble fue transferido a dos personas más.

Publicidad


publicidad

Productos


prod
prod
prod
prod
prod
prod
prod
prod

Contactenos

VENTAS
Teléfonos: 710 - 8900 - Anexos: 102 - 111 - 112- 114 - 246

ÁREA LEGAL
Teléfonos: 710 - 8900 - Anexos: 317 - 318

Email: ventas@gacetajuridica.com.pe

Suscríbase


©2016 Dialogo con la Jurisprudencia. Todos los derechos Reservados. Desarrollado por el Departamento de Informatica